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Bajo el título "Las herramientas prohibidas", Carlos Sánchez Almeida ha redactado un artículo en el que analiza la realidad a la que nos enfrentamos todos aquellos que utilizamos Internet de manera habitual tras la modificación del Código Penal el pasado 1 de octubre.
Considero de especial importancia los puntos dedicados a los Artículos 248, 270 y, sobre todo, 286.
Del primero, dice lo siguiente:
"El nuevo artículo 248 del Código Penal queda redactado en los siguientes términos:
1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.
3. La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
El nuevo artículo 248.3 del Código penal equipara a la estafa, a todos los efectos, la simple posesión, fabricación o introducción de programas de ordenador específicamente diseñados para la comisión de estafas. Y con ello nuevamente el legislador prescinde olímpicamente de todas las recomendaciones de la doctrina.
El antiguo artículo 248.2 ya era un pequeño monstruo, puesto que prescindía de la tradición jurídica del error como elemento de la estafa, unificando en un solo párrafo como infracción telemática lo que en el mundo real podía considerarse hurto, o robo. Ahora nuestro legislador, en un ataque de genialidad, pone al mismo nivel la autoría directa y los actos meramente preparatorios. Con ello el parlamento que ha aprobado la reforma lanza un mensaje tremendo a los programadores del lado oscuro: no os quedéis en el simple código, pasad a la acción. "No os conforméis con programar la herramienta: usadla para robar, porque el castigo será el mismo tanto si la usáis como si no." Por el mismo precio, a por todas: es un mensaje del brazo tonto de la Ley.
Volvamos a la racionalidad. El tipo penal exige, para la perfección del delito, que el programa de ordenador esté “específicamente destinado” a la comisión de estafas. Si acudimos a un diccionario de sinónimos (y antónimos, que salvo error u omisión, no se incluyen en Word), nos encontraremos que el opuesto a específico es genérico. Y así, no sería delictiva la tenencia de un programa de ordenador que cumpliese otras funciones que la comisión de estafas. El problema es que no toda la jurisprudencia comparte mi opinión sobre el adverbio “específicamente”, como veremos al analizar el artículo 270.3, que criminaliza la tenencia de herramientas para desproteger obras intelectuales.
Tengas pleitos y los ganes, programador. Y que el Algoritmo, Todo Omnipotente, te coja confesado si vulneras la propiedad intelectual."
Artículo 270:
"Sobre ese punto que tanto preocupa a la población bienpensante y biencopiante, poco hay que decir. Basta con leer el artículo 270 del Código Penal:
1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.
3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.
El nuevo redactado de este artículo difiere poco del artículo original: los cambios se centran fundamentalmente en su párrafo tercero, donde se amplía la protección penal de la que ya gozaban los programas de ordenador, a cualquier otra obra intelectual, pero, y esto es muy importante destacarlo, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 270, es decir, “con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero”. Obsérvese que al tiempo que se amplía el objeto de protección penal, se degrada dicha protección. Hasta la entrada en vigor de la reforma, la simple tenencia de cracks de software era delictiva, sin que se exigiese en el texto estricto del artículo 270 la existencia de ánimo de lucro. Con la nueva redacción, y a mi entender, se requiere ánimo de lucro en todos los casos, incluida la copia ilegal de sofware.
Animo de lucro, entendido como beneficio económico, no como ahorro: para perseguir cualquier delito contra la propiedad intelectual debe acreditarse el fin lucrativo del infractor. Incluyendo al programador: la simple tenencia del programa no puede criminalizarse. Porque el verdadero problema de la reforma, preexistente a ella, es cómo jugará sobre las herramientas el concepto jurisprudencial de ánimo de lucro.
Otro aspecto que es oportuno destacar es que el tipo penal exige que el medio esté “específicamente” destinado a la supresión de protecciones. El adverbio tiene importancia fundamental, que ya ha sido objeto de debate jurisprudencial, con ocasión de la condena, por un Juzgado de Barcelona, de una persona a la que se halló en posesión de chips multisistema para consolas Playstation.
Es interesante examinar los argumentos esgrimidos por la defensa y la respuesta que dio el tribunal de apelación. Se argumentaba en el escrito de recurso lo siguiente:
TERCERA.- Atipicidad de la conducta enjuiciada, en relación con el artículo 270.3 del Código Penal
El artículo 270.3 del Código Penal traspone a nuestro ordenamiento jurídico una exigencia de la Directiva 91/250/CEE de 14 de marzo de 1991, sobre protección jurídica de programas de ordenador. El artículo persigue la creación de rutinas específicas para desproteger programas, conocidas como "cracks": medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador. Subrayo la palabra "específicamente" por cuanto es fundamental en la intención del legislador. Según el Diccionario de la Real Academia:
específicamente.
1. adv. m. De manera específica.
específico, ca.
Del lat. tardío specificus.
1. adj. Que caracteriza y distingue una especie de otra.
2. [adj.]Especial, característico, propio.
3. [adj.]Fís. V. calor, peso específico.
4. [adj.]Pat. V. enfermedad específica.
5. m. Farm. Medicamento especialmente apropiado para tratar una enfermedad determinada.
6. [m.]Farm. Medicamento fabricado al por mayor, en forma y con envase especial, y que lleva el nombre científico de las sustancias medicamentosas que contiene, u otro nombre convencional patentado.
"Específicamente" destinado a desproteger programas de ordenador sólo lo son los "cracks", rutinas de software, pequeños programas diseñados por programadores "piratas", que a partir de las líneas de código de la protección del programa original, diseñan específicamente su desprotección. Son programas piratas individuales, específicos, destinados a programas originales individuales, específicos. Los chips multisistema intervenidos a mi patrocinado no cumplen esa función.
Como se puso de manifiesto por parte del perito, tanto en su declaración en fase de instrucción, como en la del juicio oral, los chips multisistema cumplen las mismas funciones que otros dispositivos comercializados, como la llamada "Action Replay", y permiten visionar en televisores PAL juegos programados originalmente para el sistema NTSC, utilizado en Japón y Estados Unidos. Juegos originales que aparecen con mucha antelación con respecto a España en sus países de origen, y que nuestro patrocinado importa legalmente -así lo pone de manifiesto la propia intervención policial, que nada dijo de los numerosos programas japoneses y estadounidenses que existían en el local- y para los que son necesarias consolas Playstation dotadas del citado chip o de la "Action Replay", instalación realizada por nuestro patrocinado a petición de sus clientes. Puede observarse que la desprotección de programas de ordenador no es la función "específica" desarrollada por los indicados chips multisistema.
Finalmente, debemos indicar que el razonamiento del juzgador adolece de una flagrante contradicción. Se manifiesta textualmente en el fundamento cuarto de la sentencia, que "no puede negarse que el chip multisistema constituye un elemento genérico que admite otros usos al que ahora se considera". No es necesario acudir al diccionario de sinónimos y antónimos: genérico es lo contrario de específico. Una especificidad exigida por nuestro Código Penal, que no se da en modo alguno en la conducta enjuiciada, como hemos tenido ocasión de comprobar.
El argumento expuesto fue desestimado por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en cuya sentencia de 22 de octubre de 2002 se establece lo siguiente:
TERCERO.- La misma recurrente considera también que se halla desprovista de tipicidad la conducta cometida por el acusado y ubicada por el Juzgador "a quo" en el artículo 270.3 del Código Penal, poniendo el acento en el adverbio "específicamente", empleado por ese precepto legal para hacer referencia a los medios destinados a facilitar la supresión no autorizada de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador.
De acuerdo con este planteamiento, no exento de indudable brillantez, la apelante califica de interpretación extensiva contra reo la inclusión en ese concepto de artilugios como los intervenidos a su patrocinado, "chips multisistema" en un total de setenta y seis, los cuales podían obedecer a los mencionados fines, por más que a otros desvestidos de esa ilicitud, como la adaptación a las "Play Station" europeas de los juegos fabricados fuera de nuestra Comunidad e importados legalmente a España.
Pues bien, independientemente de las diversas funciones que los referidos "chips multisistema" puedan desplegar, es lo cierto que la supresión o neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador es una de ellas, siéndolo también que el Legislador ha optado por adelantar, quizás de una forma desmesurada, la barrera de protección penal a los supuestos de simple tenencia de este tipo de artilugios por el riesgo que su posesión conlleva para el bien jurídico protegido. Partiendo de estas consideraciones, e independientemente de que podamos compartir la tesis del exceso de represión penal en cuanto a este tipo de peligro abstracto se refiere, no podemos desconocer que no existen mecanismos calificables "por sí" de exclusivamente dirigidos a vulnerar los derechos de la propiedad intelectual. Sí los existen, por el contrario, con aptitud para evitar o neutralizar las barreras de protección incorporadas a este tipo de soportes para garantizar esos derechos, y dentro de ese grupo se encontraban los "chips multisistema" incautados al hoy recurrente, razón por la que su conducta resulta ubicable dentro de este tipo delictivo, a cuyo amparo debe ser castigada.
Si bien en otras sentencias no se ha considerado delictiva la tenencia de chips multisistema, los argumentos de la sentencia citada son preocupantes, de extenderse tal interpretación jurisprudencial."
Finalmente, hago mención expresa de la opinión de este jurista sobre el Artículo 286 por la especial importancia que ha tenido en muchas páginas webs del Internet de habla hispana.
"De entre los muchos despropósitos de la Ley Orgánica 15/2003 destaca sobremanera el nuevo artículo 286:
1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a 24 meses el que, sin consentimiento del prestador de servicios y con fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica, o suministre el acceso condicional a los mismos, considerado como servicio independiente, mediante:
La fabricación, importación, distribución, puesta a disposición por vía electrónica, venta, alquiler, o posesión de cualquier equipo o programa informático, no autorizado en otro Estado miembro de la Unión Europea, diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso.
La instalación, mantenimiento o sustitución de los equipos o programas informáticos mencionados en el párrafo 1.
2. Con idéntica pena será castigado quien, con ánimo de lucro, altere o duplique el número identificativo de equipos de telecomunicaciones, o comercialice equipos que hayan sufrido alteración fraudulenta.
3. A quien, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en el apartado 1, o por medio de una comunicación pública, comercial o no, suministre información a una pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un servicio o el uso de un dispositivo o programa, de los expresados en ese mismo apartado 1, incitando a lograrlos, se le impondrá la pena de multa en él prevista.
4. A quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación, se le impondrá la pena prevista en el artículo 255 de este Código con independencia de la cuantía de la defraudación.
Lo primero que sorprende al leer el nuevo artículo 286 es su inclusión en la sección de delitos contra el mercado y los consumidores, y ello porque las diferentes conductas que se tipifican podrían encontrar acomodo en otras secciones del Código penal, bien como delitos de revelación de secretos, bien como defraudaciones de telecomunicaciones, pero en ningún caso como “delitos contra los consumidores”, y ello porque los beneficiados por el nuevo delito no son precisamente consumidores. Ni tan siquiera son mercado: es un delito que sólo favorece el monopolio.
El nuevo artículo 286 está redactado a medida de grandes poderes económicos y mediáticos. Todos sabemos en manos de quién está la televisión y la prensa de pago. Y todos sabemos a quién se beneficia cuando se prohíbe la alteración “fraudulenta” de teléfonos móviles. Ni en uno ni en otro caso hablamos de consumidores.
Analicemos las circunstancias que se exigen en el tipo penal básico del artículo 286, el acceso no autorizado a radio, televisión o Internet de pago:
a) Ha de facilitarse el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión sonora o televisiva, o a servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica. Simplificando: radio, televisión, o Internet.
b) El acceso se ha de facilitar sin consentimiento del prestador de servicios.
Con la pésima técnica legislativa de otros artículos ya comentados, de nuevo se pone al mismo nivel la autoría directa y cualquier forma de colaboración. Se distingue, no obstante, entre la comisión con y sin ánimo de lucro: en el último supuesto la pena sólo es de multa.
Por último, se incluye un delito de simple información, un nuevo delito de prensa: la comunicación pública a una pluralidad de personas sobre la forma de conseguir dicho acceso, incitando a lograrlo. De nuevo toda la sistemática del Código echada a perder: en buena técnica legislativa, se tendría que haber tipificado como provocación o inducción, tal como se establece en el artículo 18 del Código Penal.
El nuevo redactado parece pensado para generar confusión jurisprudencial: ¿qué quiere decir “incitando a lograrlo”? ¿Hablamos de provocación o inducción, o nos hemos de inventar una nueva categoría? ¿O quizás se la ha inventado el legislador “a medida” del Gran Poder? Con lo democrático que era el pret-a-porter...
La mayor incertidumbre que provoca este artículo viene dada por el propio concepto de “servicio interactivo prestado a distancia por vía electrónica”. ¿Estamos hablando de información vía web, o también incluimos el acceso de pago, la propia conexión a la red?
Las conexiones domésticas a Internet que ofertan las distintas operadoras de telecomunicaciones acostumbran a estar restringidas a un número limitado de ordenadores, estableciéndose mediante contrato un límite máximo. Después, en la práctica, es imposible controlar el uso que se hace de la red doméstica, y ello porque la identificación del equipo mediante la dirección MAC de la tarjeta de red se puede clonar fácilmente: es una función disponible en los nuevos routers inalámbricos.
Compartir la conexión a Internet con el vecino no debería ser considerado delito, sino únicamente un incumplimiento civil de contrato, un contrato que por otra parte es claramente abusivo: si se contrata un ancho de banda permanente, su utilización debería ser decidida por el usuario, y no por la empresa de telecomunicaciones.
La legislación represiva tiene un efecto perverso: estimula la imaginación, nos obliga a pensar distintas posibilidades de la tecnología. Como dijo John Gilmore, Internet siempre reacciona frente a la censura como un cuerpo orgánico, buscando alternativas para evitar la infección. Cuando me di cuenta de por dónde iban los tiros, empecé a darle vueltas a las posibilidades de la tecnología inalámbrica para eludir la represión. Hoy puedo decir que gracias al brazo tonto de la Ley, disponemos del argumento definitivo de la defensa.
Como han tenido ocasión de comprobar los amigos que me visitan, la hospitalidad de mi casa no se limita a una copa de brandy. Si tengo conexión permanente a Internet, es un desperdicio no usarla. Si me sobra ancho de banda, que lo disfrute el amigo, o el vecino. Dejar la conexión wi-fi abierta es todo un detalle de urbanidad, que además cumple una función revolucionaria: hace inútil cualquier investigación policial basada exclusivamente en la IP.
Si una conexión wi-fi está permanentemente abierta, es imposible demostrar la procedencia de cualquier transmisión basada en esa IP, que puede tener su origen en cualquier ordenador situado en un rango de cien metros. Si multiplicamos esas conexiones abiertas a lo largo y ancho de la ciudad, el efecto expansivo es revolucionario.
Sin orden de entrada y registro, una simple IP no prueba nada. Señores parlamentarios, muchas gracias: han conseguido socializar mis delitos. Compartir siempre es bueno: ha llegado el momento de la insurrección wireless."
El artículo completo lo tenéis a vuestra disposición en el weblog del autor: República Internet |
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